对沈某开设赌场案不起诉

【编者按】

    近年来物质生活的不断发展，伴随的却是赌博犯罪活动的日益猖獗，其危害也日益严重。在农村，聚众赌博的情形并不少见，由于赌博行为和以博彩为目的的娱乐行为界限十分模糊，人们对于赌博类犯罪往往掉以轻心。开设赌场罪脱胎于赌博罪，在刑法修正案（六）出台之前并无该罪名，之所以将该罪分立出来，正是因为开设赌场的社会危害性较之于赌博罪要大得多。而现如今赌场的形式也不再拘泥于提供场所供他人进行传统的赌博，还包括开设网站，设置赌博机、轮盘赌等等。

    开设赌场最大的特征就在于开设行为人的组织性，如果是以赌博机的形式开设的赌场，共犯按照角色分类一般除了老板，还有专门的收银员、兑分、放机、查分记账等人员，此外还有一些身份特殊的人员值得探讨，如提供场所的房东。如房东直接就是赌场的组织者或是为了场地费而提供赌场场所，那涉嫌犯罪毋庸置疑。但如果房东明知他人开设赌场仍提供场地或房东放任承租人违反出租合同开设赌场呢？基于尊重法律与事实的角度而言，我们认为答案仍然是肯定的。但本案相比于上述几种情况，仍然有一定的特殊性，本案属于房东开始并不知情，因知情后未阻止或未及时报告有关部门的情形，犯罪情节明显轻微，在确已构罪的情况下，如何使犯罪嫌疑人免于刑事处罚继而适用不起诉规定成为本案辩护的关键。本案辩护人王建军律师在查阅案卷、会见犯罪嫌疑人后，与承办检察官不断地沟通，交流意见，并提交了书面的律师意见。最终，检察院采纳了律师意见，对沈某作出了不起诉决定。

    【案情简介】

    犯罪嫌疑人寿某与陈某、周某等人为谋取暴利，经商量共同出资，在犯罪嫌疑人沈某出租给他们的杭州某区某药房二楼的店面内摆放具有赌博功能的电子游戏机供不特定人员进行赌博。在该店开设期间，共计获利9万余元。综上所述，犯罪嫌疑人寿某、周某、沈某结伙，以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯刑法第三百零三条、第二十五条之规定，涉嫌开设赌场罪，系共同犯罪。

    侦查机关于2012年10月12日移送审查起诉，浙江王建军律师事务所王建军律师接受犯罪嫌疑人沈某的委托，担任犯罪嫌疑人的辩护人。

    【律师意见精选】

    一、从现有证据来看，犯罪嫌疑人沈某确已构罪，但之于主观恶性与客观危害性而言，犯罪情节较为轻微。

    1、从犯罪故意上来说，“明知而放任”的间接故意属于犯罪合意中情节较为轻微的一种，相比于其他犯罪嫌疑人明知开设赌场扰乱社会秩序的直接故意而言，罪过程度较轻。尽管两者都说明了行为人对法益保护所持的否定态度，但间接故意所反映的非难可能性明显小于直接故意。并且沈某在4月21日还警告过周文君，违法犯罪之事不能做，并且特地将该项写进租赁合同置于前项。可见，沈某对于违法犯罪之事也是十分厌恶和避讳的。在沈某第一次询问笔录中，沈某说“我虽然不是很懂游戏机的具体情况，但看到里面有几台游戏机可以下注，可以打麻将的，我大致明白那些机子具有赌博功能”，可见其对于赌博机只是有一个大体的了解，对于赌博机的危害认识较为模糊，于是一是鉴于租赁合同已经签订避免引起民事方面纠纷，二是农村赌博风气使然，偶尔的娱乐赌博与犯罪意义上的赌博也十分容易混淆，以赌博机的形式开设赌场毕竟与普通意义上的赌场有很大差别。因此，沈某并未意识到事态的严重性，其由于法制意识较为淡薄，才酿成大错。
    2、从犯罪行为延续的时间来分析，开设赌场一般在实践上具有持续性和稳定性的特点，但在本案中，根据犯罪嫌疑人周某笔录，游戏机店于2012年3月1日起正式营业，而沈某常年居住在市区，在此期间并未在租房处，其与周某从始至终一共只见面三次，分别是2010年签订协议，2011年11月底续签协议，以及2012年4月21日要求周文君缴纳电费，可见其对赌博机店何时营业经营状况如何完全不了解，是周某违反协议在先，沈某知情在后，这点需要与明知是进行违法犯罪活动仍然将房租出租的情况区分开来。而周某的游戏机店于4月23日就被查封，沈某明确知晓游戏机店的营业不过就两天时间，尽管前期也对自己租房内的赌博机略有知晓，但彼时游戏机店并未营业，到营业时其并不知晓。因此，严格意义上来讲，作为共犯的延续时间很短，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应，如果要求沈某承担与其他犯罪嫌疑人同等责任有违罪责刑相适应的原则
    3、从获利的情况来看，尽管《起诉意见书》中认为各犯罪嫌疑人在该店开设期间共计获利9万余元，但提供赌博场所而获利，更具行为谴责性的是以收取场地费的名义从中渔利，而不是单纯的租房，沈某并未从中抽水获利，其收取的是租房费用，并非场地费用，该金额并不与赌场经营利润实际挂钩或密切相关，沈某也没有通过出租房屋的行为积极盼望并推动赌场营运获得利润，其地位与作用与赌博活动不相关，与那些享有特殊分红或者通过经营管理获取收益的嫌疑人之于共同犯罪的作用相比有天壤之别。
    4、从客观行为上来分析，沈某的行为属于消极不作为，其唯一可能被纳入刑法评价范围的只是因为其作为房东明知租房犯罪而不报告，但《治安管理处罚法》已经对类似行为做了规定，如第五十七条第二款规定：房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告，处以200元以上500元以下罚款。可见，沈某的行为介于一般违法行为与犯罪行为之间，鉴于其主观恶性较轻，客观危害性较小，为避免打击面扩大化，完全没有必要上升到刑法高度。

    综上所述，开设赌场罪所侵害的法益是社会管理秩序，刑法修正案（六）之所以将开设赌场罪从赌博罪中分离出来是因为这种行为直接引诱他人赌博，给他人赌博创造条件，比单纯参加赌博的行为更加恶劣。但沈某的行为对法益的侵害基于其地位和作用不可能起到严重的作用，既然不具有主观及客观的超过要素，我们认为对其免除刑事处罚更加妥当。

    二、犯罪嫌疑人沈某积极配合公安机关的侦查工作，在调查过程中，实事求是说明情况，他原本完全可以隐瞒自己对于赌博机的认识，但其依然向侦查机关毫无保留地如实说明，且前后一致，并无反复。

    三、犯罪嫌疑人沈某一贯表现良好，从未受过任何行政、刑事处罚，其已经深刻认识到自己行为的严重性和违法性，悔罪态度较为真诚。

    综上所述，我们认为犯罪嫌疑人沈某案件犯罪事实清楚，但从主观恶意、客观行为危害性而言，其犯罪情节轻微，符合刑法第三十七条有关免于刑事处罚的条件，根据《刑事诉讼法》第142条第2款之规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。因此，恳请贵院根据犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节和良好的悔罪态度，从维持和谐稳定的社会秩序的角度出发，建议对其做出不起诉决定。我们相信，通过本次犯罪所得到的教训已经足够令其本人深思，其必能痛定思痛，继续做一个对国家、社会有贡献的人。

   【不起诉决定书摘要】

    检察院经审查后认为，被不起诉人沈某实施了刑法第三百零三条第二款的行为，但犯罪情节轻微，根据刑法第三十七条规定，不需要判处刑罚。根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定，决定对沈某不起诉。