本地区首例利用POS机虚构交易非法套现案

[编者按]
       本案是本地区首例利用销售终端POS机套取现金的案例。最近几年，商业银行加大了信用卡这种新型支付结算工具的推广力度，信用卡办理业务网点比比皆是，但银行监管力度却远远跟不上信用卡的增长速度，导致公司化经营、网络化套取现金与“养卡”等新型经济犯罪行为层出不穷，而全国各地对信用卡犯罪的打击仍尚属摸索阶段。由于本案涉案金额达1.569亿，本地媒体对本案进行了详细的报道，受到了广泛的关注。[编者按]
        本案争议的焦点在于POS机套现数额的认定问题，使用信用卡上的预存款来刷积分的数额是否应当被归类为信用卡套现数额？由于刷积分的数额占涉案金额的绝大部分，因此，认定与否将对被告人的量刑产生重大的影响。本案中，辩护人通过查阅大量的资料，准确界定信用卡套现的范围，成功将涉案数额削减了1.4亿，使当事人获得了较轻的刑罚。
[案情简介]
        公诉机关指控称：2009年10月至2010年7月间，郭某先后租得某区中心商务区租用办公室，为了安装销售点终端机具POS机，伪造个体工商户营业执照及税务登记证复印件等向工商银某支行等银行申请安装POS机，并利用手机、论坛、QQ等方式发布套现业务信息。其后，伙同郑某，违反国家规定，在收取0.04%至2%不等的费用后，使用上述POS机以刷卡、养卡、刷积分等形式虚构交易，非法套取现金，共计1.569亿。
        公诉机关于2011年4月8日向某区人民法院提起公诉，指控郭某和郑某犯有非法经营罪。本所王建军律师接受本案被告人委托，担任郑某的辩护人。
[辩词精选]
        第一、 关于本案被告人利用POS机套现数额的认定问题
        本案争议的焦点即在于此，本案中，两被告人共利用POS机套现的数额为1.569亿元，但仔细分析案件事实，可以看出被告人以虚假交易的方式刷卡并非是单纯地为了套取现金，其中大部分大额刷卡都是以刷积分为目的的。众所周知，信用卡积分是指用所持信用卡进行消费，银行按照一定的规则给予积分，等积分达到一定数量时，可拿积分来兑换银行可选范围内的礼品，也可抵用消费金额和年费。在这种情况下都是预先在卡上存有大额现金，为了达到刷积分的目的才去POS机上以虚假交易的方式刷卡积分，并非为了套取信用卡的授信额度。针对这种情况，在法律的适用、认定和理解方面存在着许多模糊和不确定性。
        要弄清这种刷积分的行为是否属于信用卡套现，是否属于刑法所打击的对象，我们必须先了解规定信用卡套现为非法经营罪的法律条款的立法背景。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
        针对这条司法解释的规定，如果单纯从字面上去理解，似乎只要有虚拟交易且向信用卡持有人直接支付现金，即属非法套现。但从法律的立法本意及综合各方面的因素来看，这样的字面理解还有待商榷。在两高作出该司法解释后，“信用卡套现”犯罪作为新生事物，社会上出现了很多不同的理解。为此，全国金融机构专业的权威人士就信用卡套现问题专门召开了记者会。这其中就有两个专业金融机构权威人士答记者问中关于信用卡套现的阐述。第一个是中国人民银行上海总部有关信用卡套现问题答记者问，另一个是农村信用合作联社理事长施正山就信用卡套现犯罪有关问题答记者问。在这些问题的问答中，辩护人理解了两个方面的问题：1、正确的理解了“信用卡套现”的定义。2、两高规定“信用卡套现”为非法经营罪的立法本意。
        中国人民银行上海总部在答记者问中明确指出“信用卡套现是指信用卡持卡人不通过正常合法手续提取现金，而通过虚构交易等手段从信用卡信用额度中套取现金的行为。”而农村信用合作联社理事长施正山对信用卡套现的定义则为“信用卡套现是指持卡人不是通过正常合法手续(ATM或柜台)提取现金，而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，同时又不支付银行提现费用的行为。”此外他还举了一个例子加以说明，当你拿到信用卡的那一天起，银行就承诺了给你相应额度的预付款。如果你办了一张额度为1万的信用卡，那么银行就答应了随时可以借1万快钱给你，这1万块钱呢？你可以在最长为56天的免息期内还给银行，这之间不算你的利息，但是呢，这个预付款只能用来消费，银行不提倡你换成现金取出来，因为当你到ATM机器上取现的时候，你只能取出占额度50%的现金，同时这些现金还需要收取你1%-3%的手续费，当你钱取出来以后，银行会给你开始算利息，目前国家规定是每天万分之五。
        综合以上权威人士的解答，辩护人发现关于信用卡套现都明确的提到了是“从信用卡信用额度中套取现金的行为。”实质上这种信用卡套现，是持卡人通过虚拟交易等手段，把卡内信用额度变为现金持有。套现行为就相当于持卡人从银行获得了一笔小额免息贷款。打击这种“信用卡套现”行为成为了两高出台该司法解释的立法本意。这就出现了一个问题，如果持卡人用自己卡上的存款而非使用信用卡信用额度内套取现金这种情况的认定问题。
        针对本案，辩护人发现：本案中，被告人使用了27台POS机进行刷卡。其中一部分的确是为了套现，但很大部分大数额的刷卡行为仅仅是为了刷积分，而不是以套现为目的的。仔细对照几次大额的刷卡，还有两个问题：
        1.持卡人用自己卡上的存款以虚假消费的方式刷积分的目的是为了获得发卡银行更多的礼品，而不是直接套取现金。鉴于两高司法解释对信用卡套现行为规定为直接向信用卡持卡人支付现金的行为，这种用自己的存款刷积分的行为应该不属于刑事犯罪追究的对象。
        2.如此大额的现金刷卡不可能是在信用卡信用额度内套取的，不符合权威人士对信用卡套现的定义。针对这个问题，我们仅拿出起诉书认定的实际数额来分析，就成为不可能。譬如在起诉书中认定：给王某持有的1张信用卡分7次非法套现累计920万元，给回某持有1张信用卡分9次非法套现累计1012.2万元，给杜某持有的1张信用卡分6次非法套现累计871.9万元等等。按平均推算每次刷卡套现都超过100万以上，每张信用卡的信用额度限额一般5000，1万，5万，10万，根本不可能超过100万，也就是说这么多次大额的刷卡根本不可能在信用卡的授信额度内套取如此大额的现金，要套的话也只能是其卡上本身就有的巨额存款。如果指出另一个问题，用信用卡内已存的大额存款刷积分属于信用卡套现的观点就变得无稽之谈。在1.56亿元中，其中有6263万是郭某用自己的12张存有大额现金的信用卡分161次刷卡累积的数额，实际上郭某通过POS机是在刷自己的钱以积累积分，没有套取银行的任何现金，如果说要套的话也是自己的存款。实际上在先存钱后刷卡以获取积分的情况下，只使用该信用卡的存取款功能，也就是一般借记卡的功能，没有涉及到信用卡独有的在信用额度内的取现功能。从立法本意来讲，辩护人认为无论从刷卡的主观动机还是从客观行为角度来看，都不应该作为刑事犯罪加以追究。
        因此，按辩护人的理解，从立法本意及权威人士关于信用卡套现的定义来对照。被告人为了获取更多的积分用信用卡上的存款刷卡积分，而非在该信用卡授信额度范围内的套现数额，不应作为“信用卡套现”的数额来计算，也就是说本案的犯罪数额认定不应为1.56亿元，而是要大大的小于这个数额。
        第二、追究刑事责任的时效问题。也就是说在2009年12月司法解释公布之前非法套现的数额是否追刑的问题。
        如前所述，辩护人已提到原刑法条文对信用卡套现并没有规定，也就没有办法追刑。直到2009年12月3日两高才出台《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将信用卡套现规定为犯罪，才有了被追刑的可能性。具体到本案中，在法无明文规定的情况下，起诉书认定的2009年9月到2009年12月3日之前这段时间内的套现数额不应当属于犯罪数额之中。
        第三、被告人郑某参与的次数与涉及的数额问题。
        作为共同犯罪，被告人郑某应仅对其参与犯罪行为而不是共同犯罪的所有犯罪行为承担刑事责任。公诉机关认定被告人郑某在共同犯罪中起辅助、次要作用，属于从犯地位。对于这一点，本辩护人对于公诉机关能客观地实事求是地认定这一情节表示赞赏，并代表被告人表示感谢。但本辩护人本着维护被告人合法权益的律师职责出发，还是要指出一个问题，也就是被告人郑某参与的次数与涉及的数额问题。因为从起诉书的表述看，被告人郑某似乎全程参与了被告人郭某每一次刷卡行为，即郭某为103人所有的372张卡，分2015次刷卡，数额1.56亿元的犯罪行为被告人郑某都参加了。但是事实上郑某只参与少数部分犯罪行为，从本案的案卷材料上看，案卷第58页，被告人郭某供述，“今年（2010）4、5月份我又开始帮人套现的时候，就是郑某帮我一起的，基本上都是我自己一个人在做的，就是有时候我会叫郑某帮我去银行取钱。”案卷第107页，被告人郑某供述，“在2010年4月至5月我就到X房间帮郭某信用卡套现。” 今天两被告的当庭供述中也印证了郑某只参与少数部分犯罪行为，涉及的数额也较小。本案为共同犯罪案件，根据刑法对共同犯罪的规定（刑法第26条），只有组织、领导犯罪以集团的首要分子，才按照集团所犯的全部罪行处罚。本案中郑某是从犯，本辩护人认为法庭应该在确定郑某具体参与次数涉案金额的基础上，本着罪责自负的原则，对郑某进行定罪处罚。
 
        综上所述，本辩护人认为本案认定的事实不清，证据不足，需查明事实，补足证据再行审理宣判。但鉴于法庭有可能在现有证据的基础上直接进行审判，为了更好的维护被告人的辩护权利，本辩护人特发表以下辩护意见。
        二、被告人郑某具有的其它从轻处罚的情节。
第一、被告人郑某的交代态度好。无论是在侦查机关公诉机关的讯问中还是在当庭的陈述中，被告人都客观的实事求是地回答其所知道的全部事实，没有丝毫隐瞒，按照我国抗拒从严坦白从宽的司法政策，希望法庭在量刑时对郑某从轻处罚。
        第二、被告人郑某赃款追缴情况。报告人郑某在被公安机关抓获当场口袋中有人民币99000元，不属于赃款，请法庭量刑时予以考虑。
        第三、被告人郑某真心诚意悔罪、服罪，积极接受教育改造。被告人郑某在看守所羁押期间改过自新，积极参加看守所的各项活动，担任看守所电视台主持人，协助警官对其他羁押人员的教育。看守所所办归岸报也连续三期报道了郑某积极改造的先进事迹。
        第四、被告人郑某一贯表现良好。大学毕业后表现一贯良好，没有违法乱纪的行为。由于初入社会涉世未深，导致走上违法犯罪的道路。本着刑法改造罪犯，使罪犯成为新人的高度，希望法庭在量刑上予以考虑。
[判词摘要]
        人民法院经审理后认为，公诉机关提供的上述信用卡交易记录显示，被告人郭某在刷上述信用卡前，该卡均有大额的现金转入，每次刷卡的金额均多达百万元左右，且上述信用卡刷卡的间隔时间较短，在案的证据中缺乏上述信用卡的信用额度及信用额度的证据，故不能充分证明被告人郭某刷取的上述信用卡内的资金属于套现或养卡行为，而被告人郭某辩解的刷积分行为（即先将大额的现金存入银行卡内，而后通过POS机刷出，换取银行的积分）更具有可信性，故采纳郭某、郑某辩护人提出的上述刷卡行为系为获得银行积分的性质的辩解。刷积分的行为与银行的信用额度无关，刷积分并没有利用银行银行授予信用卡持卡人的信用额度，通过虚假交易的方式套取银行的资金，故对涉及的上述数额140065308.4元（约1.4亿），本院不予认定为犯罪数额。被告人郭某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应减轻处罚，两被告在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚，采纳被告人郭某和郑某辩护人提出的相关意见，故判决如下：一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元；二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25万元。