罪与非罪---戈某帮助犯罪分子逃避处罚案

[编者按]
本案彰显了罪刑法定原则的魅力，也留给了我们对法院突袭裁判的思考。毫无疑问，刑事审判应坚持“罪刑法定”原则，尽管这可能使我们放过对被告人刑法上的处罚，确实存在“有限之法不能规范无限之情”的缺陷，但与类推定罪可能导致的刑罚滥用相比，我们必须坚持前者。
派出所长打招呼，民警篡改证据材料，本案引起了当地媒体的广泛关注, 《都市快报》、《钱江晚报》、《萧山日报》、浙江电视台、杭州电视台等多个媒体对本案进行了报道。
本案入选《浙江省经典刑事辩护案例选》,辩护人浙江王建军律师事务所王建军律师。
[案情概要]
被告人戈某，系杭州市G区派出所所长。1月22日，杭州市G区一工地项目部经理洪某放在车内的8万元人民币失窃，洪某报案后，G区派出所民警孔某负责对此案进行侦查。4天后，同在该工地项目部上班的高某向派出所投案自首，承认是他作的案，孔某对高某作了讯问笔录，并调取了相关证据材料。1月26日晚，当高某等人得知“盗窃8万元属于数额特别巨大，可处10年以上有期徒刑，如果持有车主给予的汽车钥匙可定性为侵占”的信息后，决定向时任派出该派出所所长的戈某请托，篡改证据材料。1月28日晚，包括失主洪某在内的双方当事人相继赶到戈某的办公室，3人共向戈某提出在证据中改小高某盗窃案涉案金额、增加高某持有车主给予的汽车钥匙情节等要求，因为戈与其中一些“托”相熟，在对方再三要求下，碍于情面，戈表示同意，并答应向孔某打招呼。后孔某重新制作了报案笔录、投案笔录，又伪造了7.8万元赃款的扣押、发还清单和《案发经过》，从而把犯罪事实篡改为高某盗窃7.8万元并有汽车钥匙保管权。并将原报案材料藏匿，将自己曾经制作、收集的证明高丰盗窃8万元事实的证据材料撕毁。
[辩词精选]
一、被告人的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪
针对本案,公诉机关指控被告人为使犯罪分子降格处罚以逃避重罚,而为其提供便利,从而构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。我充分注意到，起诉书及公诉意见不是指控被告人使犯罪分子免受追究,而是使犯罪分子降格轻受追究。上午的法庭调查也证实属于这种情况。
我们知道帮助犯罪分子逃避处罚属直接故意犯罪，行为人的目的在于帮助犯罪分子逃避处罚。但逃避处罚除了使犯罪分子免受追究外，是否还包括使犯罪分子轻受追究之涵义？
有的观点认为,使犯罪分子轻受追究的这类行为本质上同帮助犯罪分子免受追究是一致的，都侵害了司法机关查处犯罪的正常活动，破坏了法律的公平与正义。将其它负有查禁犯罪活动职责的国家机关人员实施使犯罪分子“轻受”处罚的行为纳入帮助犯罪分子逃避处罚罪予以追究。既符合刑法罪行均衡的基本要求，又能对查禁犯罪活动职责行径予以有效遏制，减小其对法制的威胁。
辩护人认为，上述观点有一定道理，但该罪的罪名确立及条文本意特别是该罪的主观目的来分析，在有关立法部门没有明确规定的前提下，目前为止应仅限于帮助犯罪分子免受处罚，而不包括轻受追究的情形。主要的理由如下：
1、从法条的立法背景来看：
帮助犯罪分子 逃避处罚罪1997年刑法新增加的罪名。其立法背景来源于《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，该《决定》第9条规定，有查禁卖淫，嫖娼活动职责的国家机关工作人员，为使违法犯罪分子逃避处罚，向其通风报信，提供便利的，依照刑法第118条规定处罚。犯前款罪，事前与犯罪分子通谋，以共同犯罪论处。司法实践表明，国家机关工作人员利用职务便利向违法犯罪分子通风报信，提供便利的行为，不仅存在于对卖淫，嫖娼有查禁职责的国家机关工作人员之中，其通风报信，提供便利的对象也不仅是卖淫，嫖娼违法犯罪分子。因此，为有效打击国家机关工作人员出于使犯罪分子逃避处罚的目的，向其通风报信，提供便利的行为，刑法以第417条的形式独立规定了帮助犯罪分子逃避处罚罪。
正因为是在这样的立法背景下，所以从条文上就确立了向犯罪分子通风报信，提供便利，帮助逃避处罚的构罪的主客观要件。所以，以当时的立法背景来讲确定该条文的目的是遏制那种使犯罪分子逃避处罚“免受”追究的情形，而不是“轻受”追究的情形。
2、从法条语义上看：
“逃避”在现代汉语中的词意分别为“逃跑，逃走”“躲开，回避”，“躲开不愿意或不敢接触的事物”无论是单词还是合成词都无避重就轻的意思。也就根本没有“轻受”追究的任何一丝含义。
3、有关司法解释来看：
最高检察院在1999年9月16日，关于《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中明确：帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关的工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
同时在此规定中详细列举了予以立案的情形，也就是：
(1)为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；
(2)为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；
(3)为使犯罪分子逃避处罚向犯罪分子及其亲属泄露案情，帮助、指示其隐匿、毁灭，伪造证据及串供、翻供的；
(4)其他向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
根据最高检的立案标准列举的情形来看，前三条，本案中根本没有涉及，而从第4条来看，它也很明确地规定目的是“帮助犯罪分子逃避处罚”，而没有将包庇犯罪分子部分犯罪事实或情节的行为，也就是帮助犯罪分子“轻受”、“降格”处罚的行为，纳入其中。
综上几点，辩护人认为，就本案的事实情形来看，它不应纳入我国刑法第417条，帮助犯罪分子逃避处罚罪所确定的追究范围，也就是说被告人不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

二、本案被告人的行为同样也不能构成其他的妨害司法罪或渎职罪
按理来说，作为辩护人来说，我们的辩护意见按照公诉人指控的罪名进行辩护，但是在我国的司法实践及刑诉法的有关规定中，也确实存在一个实际的问题，也就是说，人民法院也可能作出改变指控罪名的有罪判决，这样，就一定意义上讲剥夺了被告人的辩护权，因此，辩护人认为有必要再分析一下第二大块的问题。
接受本案被告人亲属委托后，本辩护人先后6次会见了被告人并多次对有关单位、个人进行必要的调查，同时也在对法律、对当事人负责的职业职责前提下，仔细地研究了我国刑法有关罪名，认为被告人的行为也构不成其他犯罪。下面，我就此问题阐述如下：
从被告人的主体身份及侵犯的客体来看，他的行为是一种渎职的行为，也是一种妨害司法的一种行为。那么，针对这两大类犯罪与本案相近似，有关联的，无非是以下几种犯罪。从妨害司法罪来看：1、是刑法307条，帮助当事人毁灭、伪造证据；2、刑法第310条，包庇罪。从渎职犯罪看，无非是刑法第399条，徇私枉法罪。
下面辩护人就上面几种情形作出具体分析：
1、被告人的行为不构成帮助他人毁灭、伪造证据罪。
帮助他人毁灭、伪造证据罪，是指帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。其侵犯的客体是司法机关的正常诉讼活动，在客观方面表现为帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。这里的证据，既包括刑事诉讼证据，也包括民事诉讼和行政诉讼活动中的证据。所谓帮助他人毁灭、伪造证据，是指为当事人毁灭、伪造证据提供帮助的行为，而不包括行为人为帮助当事人单独伪造、毁灭证据的情形，后者依据我国刑法规定将可能构成伪证罪、包庇罪等犯罪，如将这种行为也纳入帮助他人毁灭、伪造证据罪在客观方面的表现，不免会使上述各罪的界限发生混乱，不利于刑法体系的协调与完整。在本案中，并不存在犯罪分子高某或其亲属毁灭、伪造证据的情形，同时公诉机关对于犯罪分子高某及其亲属是以第307条第一款妨害作证罪，指控和起诉的，也就不存在本案被告人为他人毁灭、伪造证据提供帮助的情形，因此，对被告人的行为不能认定为帮助他人毁灭、伪造证据罪。
2、被告人的行为也不符合包庇罪的犯罪构成。
　包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明予以包庇，以使其逃避法律制裁的行为。本罪在客观方面表现为犯罪的人作假证明，以使其逃脱追诉、逃避法律制裁，具体包括伪造（变造）证据、隐匿证据和毁灭证据、制造虚假的证人证言、伪造犯罪现场等行为。本罪的主观方面只能是故意，即明知是犯罪的人而予以包庇，目的在于使其逃避法律制裁。
包庇罪的成立在客观上要求存在着作伪证，以使有罪的人逃避法律制裁的行为，主观上要求行为人具有明知对方是有罪的人，自己的行为将使其逃避法律制裁，仍然予以包庇的故意。本案中的被告人，虽然明知高某是有罪的人，也存在着包庇他的故意，但是其主观目的和客观上的行为仅在于使其得到法律的减轻处罚，也不是令其逃避处罚、逃避制裁，所以不符合包庇罪的特征，不能认定为包庇罪。
3、被告人的行为不符合徇私枉法罪的犯罪构成要件
徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪在客观方面表现为行为人因徇私和徇情实施了枉法的行为。根据我国刑法第399条第一款的规定，徇私枉法的行为具体表现为下列三中情况：
⑴使无罪者受追诉
⑵对有罪者进行包庇使其不受追诉
⑶在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判，将无罪者裁判为有罪、罪轻者裁判为罪重，或者将有罪者裁判为无罪、重罪者裁判为罪轻。
需要明确的是，对于构成徇私枉法罪的上述三种行为方式来说，第一、第二种行为方式可以发生在刑事诉讼过程中的任何一个阶段，而第三种行为方式则只能发生在刑事审判活动中，并只能由审判人员构成。行为人只要实施了上述三种行为之一，就可能构成徇私枉法罪。
所以侦查人员、检察人员要构成徇私枉法罪，只要在客观方面表现为使无罪者受追诉或者使有罪者不受追诉这两种情况，使罪重者受到更轻的追诉或者使罪轻者受到更重的追诉的行为只有审判人员作出。本案中，在案件侦查阶段徇私舞弊，将盗窃数额改小，不是使高某不受追诉，而是使其得以从轻追诉。因此，被告人的行为不符合徇私枉法罪的犯罪构成要件。
综上所述，被告人的行为虽然在客观上是一种妨害了司法的行为，但他的行为目的是为了使犯罪分子高某不受刑事追诉，而是为了使其得到从轻追诉，在总体上不会影响刑事诉讼的正常进行和对案件的处理。他的行为只是一般的徇私枉法行为，并不构成犯罪。

三、根据我国刑法罪刑法定原则的规定，辩护人认为本案不应按犯罪处罚
“罪刑法定”是我国刑法的基本原则。刑法在第3条明文规定了“罪刑法定”原则，指出：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一原则的精神实质是在刑法中确立法治精神，犯罪以法有明文规定者为限，法无明文规定不为罪。这样，就在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民的个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现。罪刑法定原则的立法化，废除了1979年刑法中规定的类推原则。从此，我国刑法不再是一个开放性体系，而是一个相对封闭的规范体系。罪刑法定原则的确立，一方面是对立法本身的限制，否认国家有对公民行为进行事后的刑事追溯的权力，这就是从罪刑法定原则中派生出来的刑法不溯及既往的原则。另一方面，也是更重要的意义，在于对司法权的限制，防止司法机关滥用刑法权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。
针对本案，辩护人从上述二块的几条理由来分析，得出本案的事实情形，它不应纳入刑法追究的范围。
当然，辩护人也清楚地看到，罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也会带来一些消极效应。例如，对法无明文规定的严重危害社会行为不能定罪处罚。但我们认为，这是一种必要的丧失。在刑法确认罪刑法定原则以后，我们的刑法观念需要有所更新，从过去的强调刑法的社会保护机能到向刑法的人权保障机能倾斜。
这也是作为辩护人对本案定性提出异议，而继而想强调的一点，也是希望通过一系列的司法实践活动引起有关部门重视的关键所在。

[判词摘要]
法院经审理后认为，本案犯罪事实清楚，证据确凿，足以认定，起诉书指控事实成立。但起诉书指控两被告人的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，是定性不当，应当纠正。被告人戈某的辩护人据此提出的辩护意见予以采纳。判决指出，刑法第307条第二款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，且在第三款又规定了“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚”，说明立法已经把司法工作人员帮助他人毁灭、伪造证据的渎职行为归类在该罪中。因此，无论是立法本意还是侵害客体，两被告人的行为均触犯了该条。最后，鉴于被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，故对被告人戈某予以酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人戈某犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。另一被告人孔某同罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。