政信实务|在建工程中“以房抵债”的法律问题分析

以房抵债是以物抵债的一种形式。以房抵债是债务人难以清偿到期的金钱债务，而在原债权债务届满前或届满后与债权人达成的以其所有的房屋折抵所欠债务的行为。因此，以房抵债是对原债务履行方式的根本变更，需要双方当事人有明确的变更履行方式的意思表示，即存在用特定房屋清偿债务的合意。

2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民会议纪要”），对“以物抵债”和“让与担保”都进行了阐述。以物抵债分为履行期届满前的以物抵债和履行期届满后的以物抵债，在履行期限届满前应否允许签订以物抵债协议，存在不同观点，有观点认为以物抵债协议属于让与担保，应当允许签订以物抵债协议。根据九民会议纪要的理解，以物抵债协议也可以认定是一种担保，但是和“让与担保”还是存在区别的，要看抵债物是完成交付公示。

实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款（即以房抵债）协议的情形较为常见。要分析以在建房屋抵顶工程款的协议效力，需要从以下几个方面考虑：

最高人民法院认为：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

所以，以在建房屋抵顶工程款的协议，只要不存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，协议仍然是有效的。

最高人民法院认为：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

因此，签订以在建房屋抵顶工程款的协议，并不必然代表原施工合同范围内欠付的工程款无需支付，而是增加了清偿工程款的履行方式。

最高人民法院认为：所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

因此，签订以在建房屋抵顶工程款的协议后，债务人应当按照约定履行，实现以在建房屋抵偿工程款的目的，否则债权人仍旧有权根据原施工合同约定要求债务人支付工程款。

以房抵债协议签订后，发包人可能会以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张双方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着分歧。

一般认为，以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用在建房屋抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法典》第五百六十八条的规定，应认定其有效。

若当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行债务时，债权人以约定的价格取得担保财产，此种约定的效力如何认定？根据九民会议纪要，折价是担保物权实现的一种方式，必须是在债务履行期限届满后对抵押物进行的处理，如果以提前约定的价格取得抵债物，本质上是流质或流押，违反了《民法典》第401条和第428条的规定，依法应认定为无效条款。

通过上文对“以房抵债协议”性质和效力的分析，可以发现“以房抵债协议”是特殊的工程款结算方式，虽然一定程度上能缓解当事人的资金问题，但仍存在一定风险。因此，在签订以房抵债协议时，建议从以下三个方面防范风险：

协议签订前，应当明确欠付的工程款金额。以房抵债协议可以在工程竣工验收后签订，也可以在工程实施过程中签订，但在签订协议前，必须对欠付的工程款进行结算，并确定抵债房屋的价款和具体位置。如果是在建工程，无法明确建筑物区分所有权，此时更需要明确抵债房屋的具体情况，否则难以实现抵债目的。

需要调查在建房屋的权属及抵债目的是否可实现。在工程竣工验收后，已经可以明确建筑物区分所有权，此时签订以房抵债协议，可以明确房屋的具体楼层和位置，但需要调查明确是否能够进行销售和登记。而在建工程比较特殊，此时的在建工程是一个整体，还不能明确建筑物区分所有权，此时签订以房抵债协议，只有对该部分在建房屋的预期利益，需要调查明确在建房屋是否具备可履行性，是否最终能够实现抵债目的。

以房抵债协议的内容务必完整、准确、合法。以房抵债协议需要发包人和承包人双方协商确定，但协议必须符合法律规定。协议内容应当完整具体，明确欠付工程款金额和具体的抵债房屋，及履行的方式和责任。抵债房屋的价值需要准确评估，避免价值不平衡的情况。而以房抵债协议无法履行时，需要尽快解除或按照原施工合同追讨工程款。