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政信实务 | “实际施工人”制度的相关法律风险分析和防范

更新时间:2021-11-02 09:48:13点击次数:1527次

前言

 

 

近期偶有遇到涉及“实际施工人”的案件,工程实施过程中“实际施工人”承揽工程也司空见惯,但其中的法律风险较多,容易引发诉讼纠纷,且该类纠纷处理也比较耗费时间,对发包人、承包人和实际施工人都可能产生很不利的影响。因此,本文对“实际施工人”制度的相关问题进行初步探讨。

 

 

 

一、“实际施工人”的界定

 

“实际施工人”并非很严谨的法律概念,是在“保护农名工利益”的立场下创制而来,一般指无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工单位、非法人单位、农民工等,包括:

1、转包合同的承包人;

2、违法分包合同的承包人;

3、缺乏相应资质而借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。

 

二、“实际施工人”的相关法律问题分析

1、“实际施工人”的认定影响其诉讼主体资格。

2020)浙民再16号

浙江高院再审认为,本案再审争议焦点为戴智义是否为案涉工程实际施工人,能否作为本案原告主张权利。戴智义为证明其主张向原审提交了转包合同、分包合同、工程款支出审批表等证据。数码公司、宝业公司质证后对证据的真实性不予认可,但并未提供证据予以反驳,也无证据证明尚德公司与戴智义存在串通伪造证据的行为,应承担不利后果。尚德公司作为转包关系一方认可转包事实,也认可上述证据的真实性。故现有证据可以证明戴智义系案涉工程实际施工人。至于数码公司不认可戴智义系实际施工人身份问题,因该事实并未影响其承担工程款支付义务,也与其另案以戴智义作为实际施工人应承担工期延误损失为由另行诉讼行为相悖,故数码公司是否认可不影响本案争议事实的认定。

2、承包人将工程转包给无施工资质的“实际施工人”,违反法律的禁止性规定,承包人与发包人签订的施工合同无效。

2021)浙0523民初2028号

一审法院认为,被告高展公司将其承建的被告科技学院工程项目转包给无施工资质的个人即原告施工,被告高展公司的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人,因此,被告高展公司与被告科技学院间的建设工程施工合同应属无效。

3、没有资质的“实际施工人”借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

2019)浙0702民初6879号

一审法院认为,根据本案查明的事实,可以认定朱文明借用行达公司的资质与鼎源公司签订了《建设工程施工合同》,行达公司和朱文明间系挂靠行为,该行为违反了法律的效力性强制性规定,应认定无效。因该《建设工程施工合同》无效,且朱文明未经发包人即鼎源公司同意,将作为该项目工程组成部分的案涉钢结构工程分包给天地公司,双方因此签订的《钢结构工程施工加工承揽合同》亦应无效。

2020)浙0225民初4736号

一审法院认为,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告张黎浪并非被告元和公司员工,且从被告张黎浪与被告元和公司项目经办人屠恒愈的微信聊天记录表明,系被告张黎浪借用被告元和公司的资质与富晟公司签订案涉工程项目施工合同,被告元和公司并非实际施工人。此后,被告张黎浪又以自己名义与原告云憩公司签订案涉建设工程施工合同,故应认定被告张黎浪与原告云憩公司签订的上述建设工程施工合同无效。鉴于案涉建设工程已由富晟公司实际使用,故原告要求被告张黎浪按照约定支付工程价款的诉讼请求应予支持。

2020)浙0784民初2415号

一审法院认为,被告张德权借用天腾公司的建筑施工资质,以天腾公司名义与原西朱村股份经济合作社(现为九龙村经济合作社)订立合同,后双方又签订《内部施工承包劳务协议》,对双方权利义务进行约定,并约定了管理费,该协议系以“内部承包”形式的工程挂靠施工。后张德权离场。张德权退场后,九龙村经济合作社将案涉工程发包给其他建筑企业,并在原施工基础上进行施工。张德权作为实际施工人,其与鲍小华签订的《旋挖钻孔灌注桩施工合同》应予认定无效,但九龙村经济合作社解除与天腾公司的合同之后,将案涉工程发包给其他建筑企业,并在原施工基础上进行施工,应当认定张德权原施工工程合格,亦应当认定鲍小华施工合格,鲍小华请求参照合同约定支付工程价款的,本院予以支持。

 

4、施工合同无效但工程竣工验收合格,“实际施工人”仍可以参照合同约定主张工程款。

2021)浙0523民初2028号

虽然本案建设工程施工合同无效,但原告施工的建设工程经被告科技学院竣工验收合格,作为实际施工人的原告请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,且依照相关司法解释规定,作为发包人的被告科技学院只在欠付工程价款范围内对实际施工人原告承担民事责任。

5、“实际施工人”向发包人主张权利的范围仅限于工程款,不包括损失赔偿,而且实际施工人不享有建设工程优先受偿权。

2020)浙民终153号

一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新城公司作为发包人,其应在欠付工程款范围内对章国文承担责任。关于承担责任的范围,因逾期付款利息属于工程款的法定孳息,故对于建工集团应支付章国文的工程款及其逾期付款利息,新城公司应承担连带责任。至于章国文的窝工、停工等损失,基于合同相对性原则,章国文应向合同相对方建工集团主张。章国文要求新城公司对其窝工、停工损失承担赔偿责任于法无据,不予支持。

浙江高院认为,实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的范围应仅限于工程款,而不包括损失赔偿,章国文要求新城公司就损失赔偿等承担连带责任,缺乏法律依据,本院不予支持。

6、“实际施工人”可以要求关联方共同承担付款责任。

2019)浙0702民初6879号

合同无效后,双方因合同取得的财产应当返还,故作为被挂靠人和挂靠人的行达公司、朱文明应当共同支付天地公司工程款。

2020)浙0784民初2415号

被告天腾公司作为被挂靠人,与张德权约定了挂靠费,故应当对张德权的上述债务承担连带清偿责任。张德权向被告九龙村经济合作社主张工程款,被告九龙村经济合作社作为发包人应当在欠付张德权工程款的范围内对鲍小华承担清偿责任。

2020)浙民再73号

浙江高院认为,虽然东盛公司系以签订《项目部内部责任制承包合同》的形式将案涉湖川初中迁建工程转包给杨龙青等人,东盛公司与实际施工人章皆华之间没有订立书面合同,但是结合东盛公司后期直接对工程进行管理并向章皆华支付工程款等事实,原审认定由东盛公司与杨龙青对章皆华共同承担付款责任,并无不当。东盛公司提出其不应承担付款责任的理由不能成立。

 

三、“实际施工人”可能涉及的风险

 

建设工程司法解释规定“实际施工人”可以突破合同相对性,向发包人主张欠付的工程款,因此“实际施工人”为了避免损失,常常直接向发包人主张工程款。通过对以上法律问题的分析,实践中“实际施工人”仍存在一些风险。

1、实际施工人难以认定的风险。

不同法院对实际施工人的范围有不同的理解,有的法院认为只有处于层层转包、分包等工程承包关系中的最低一层、实际组织进行施工并承担承包风险的才是实际施工人,有的法院认为只要是存在层层转包、分包、挂靠等导致承包合同无效的,承包人即为实际施工人。因此,如果不符合实际施工人的范围,就不能以实际施工人向发包人主张工程款。

2、合同无效后工程结算困难的风险。

虽然施工合同无效情形下实际施工人可以参照实际履行的施工合同,要求对工程款进行折价补偿,但实际完成的工程部分难以完全参照施工合同计价条款约定确定工程总造价,往往需要委托造价鉴定机构进行鉴定。但造价鉴定是一个漫长的过程,需要实际施工人提供大量且完整的证据,才能得到满意的造价审核结论。而且根据实际完成的工程量进行鉴定,很容易突破原先施工合同总价范围,发包人可能需要承担更多费用。

3、层层转包情形下,工程款追讨困难的风险。

在层层转包情形下,发包人可能对实际施工人并不知情,但实际施工人往往直接起诉发包人,使发包人常常莫名其妙被起诉,随之而来的还有财产保全。此外,实际施工人可能与转包人或违法分包人没有签订书面的合同,甚至不知道中间的转包人是谁,追讨工程款的证据也难以收集,难以追要工程款和相应损失。

4、发包人欠付工程款,但无法证明的风险。

实际施工人向发包人主张工程款一般需要具备三个条件:(1)实际施工人对转包人或违法分包人享有债权;(2)发包人欠付转包人或违法分包人工程款;(3)实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权不超出发包人欠付的工程款数额。因此,实际施工人直接起诉发包人,就需要向法院提供发包人存在欠付工程款的证据,否则实际施工人需要承担举证不能的后果。

 

四、“实际施工人”的风险防范措施

 

“实际施工人”制度先天缺失法理基础,实践中裁判尺度不一,暴露出诸多问题,争议也较多。通过对实际施工人制度相关法律问题的分析,和存在风险的初步剖析,可以看出实际施工人的纠纷涉及合同效力、质量、工程款等一些列问题。因此,为了避免因此导致施工合同无效和后续纠纷,我们建议采取一定的防范措施,规范全过程的工程施工,避免“实际施工人”问题的产生。

1、施工合同中需明确约定禁止转包和违法分包,以及承包人擅自转包和违法分包的违约责任和不利后果,同时在签订施工合同时需要核实承包人是否存在挂靠的情形,尽量避免挂靠的现象,必要时可以让承包人出具承诺书。

2、加强工程施工的全过程管控,及时发现转包、违法分包和挂靠施工的情形,发现后及时要求承包人整改,防止“实际施工人”问题的扩大化。对于拒不整改的,可以根据合同约定追究其违约责任。

3、发包人应当按照施工合同约定的付款周期支付工程进度款和结算款,并督促承包人及时支付材料款和农民工工资,避免因为欠付工程款而承担责任。

4、承包人进行工程施工,必须保证工程质量合格,若实际施工人原因导致工程质量问题,实际施工人需要承担责任,发包人可以要求承包人与实际施工人共同承担责任。

5、实际施工人主张合同无效而起诉,主张参照施工合同约定支付工程款的,发包人应当就合同效力问题收集相关证据并进行研判,确定实际施工人的资格和施工合同的效力,积极应诉。

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